RODO | Marketing bezpośredni | Zgody kanałowe
Czy po odwołaniu sprzeciwu trzeba ponownie zbierać zgody na kontakt?
W praktyce obsługi zgód marketingowych często pojawia się pytanie, czy wniesienie przez klienta sprzeciwu wobec marketingu bezpośredniego powoduje automatyczne wygaśnięcie wcześniej udzielonych zgód kanałowych, np. na kontakt telefoniczny, e-mail, SMS/MMS, powiadomienia push albo komunikację w aplikacji. Problem staje się szczególnie istotny wtedy, gdy klient po pewnym czasie odwołuje sprzeciw. Czy administrator może wówczas oprzeć komunikację na wcześniejszych zgodach, czy powinien pozyskać je ponownie?
Odpowiedź wymaga rozdzielenia dwóch warstw regulacyjnych: sprzeciwu wobec celu przetwarzania danych osobowych oraz zgody na użycie konkretnego kanału komunikacji. Wniesienie sprzeciwu wobec marketingu bezpośredniego nie powinno być automatycznie utożsamiane z cofnięciem zgody kanałowej. Nie oznacza to jednak, że administrator może korzystać z takiej zgody w okresie obowiązywania sprzeciwu.
Sprzeciw na gruncie RODO dotyczy celu przetwarzania
Sprzeciw wobec marketingu bezpośredniego wynika z art. 21 ust. 2–3 RODO. Jeżeli dane osobowe są przetwarzane na potrzeby marketingu bezpośredniego, osoba, której dane dotyczą, może w dowolnym momencie sprzeciwić się takiemu przetwarzaniu, w tym profilowaniu związanemu z marketingiem bezpośrednim.
Sprzeciw wywołuje istotny skutek prawny. Po jego wniesieniu danych osobowych nie wolno już przetwarzać do celów marketingu bezpośredniego. Sprzeciw wobec marketingu bezpośredniego ma charakter bezwarunkowy — administrator nie może przeciwstawić mu własnego interesu marketingowego i kontynuować komunikacji wobec osoby, która skutecznie skorzystała z tego prawa.
Sprzeciw działa więc jak blokada celu marketingowego. Jeżeli pozostaje aktywny, administrator nie może prowadzić marketingu bezpośredniego wobec tej osoby, niezależnie od tego, jakie kanały komunikacji były wcześniej dostępne i jakie zgody kanałowe zostały udzielone.
Nie oznacza to jednak automatycznie, że sprzeciw powoduje wygaśnięcie wszystkich wcześniejszych zgód kanałowych. Sprzeciw na gruncie RODO dotyczy celu przetwarzania danych, a nie samej zgody na użycie określonego środka komunikacji.
Zgoda kanałowa dotyczy sposobu komunikacji
Zgody kanałowe pełnią inną funkcję. Art. 398 Prawa komunikacji elektronicznej zakazuje używania automatycznych systemów wywołujących oraz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych do przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego, bez uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego.
Chodzi więc o warunek użycia konkretnego środka komunikacji: połączeń telefonicznych, wiadomości SMS/MMS, poczty elektronicznej, powiadomień push albo innych kanałów wykorzystujących urządzenie końcowe. W odniesieniu do niektórych rozwiązań aplikacyjnych znaczenie może mieć również art. 399 PKE, dotyczący przechowywania informacji lub uzyskiwania dostępu do informacji przechowywanej w urządzeniu końcowym.
Zgoda kanałowa odpowiada zatem na inne pytanie niż sprzeciw na gruncie RODO. Nie przesądza, czy administrator może przetwarzać dane w celu marketingowym. Określa, czy może użyć danego środka komunikacji do przesłania informacji handlowej albo marketingu bezpośredniego.
W praktyce zgodna z prawem komunikacja marketingowa może wymagać spełnienia dwóch warunków jednocześnie: istnienia podstawy przetwarzania danych osobowych dla celu marketingowego oraz ważnej zgody kanałowej, jeżeli dany kanał podlega wymogom PKE.
Sprzeciw nie jest cofnięciem zgody kanałowej
Sprzeciw wobec marketingu bezpośredniego nie powinien być automatycznie utożsamiany z cofnięciem zgody kanałowej. Są to różne zdarzenia prawne.
Cofnięcie zgody kanałowej oznacza, że administrator traci możliwość używania danego kanału, np. telefonu albo e-maila, niezależnie od tego, czy ma podstawę przetwarzania danych na gruncie RODO. Sprzeciw wobec marketingu oznacza natomiast, że administrator nie może przetwarzać danych w celu marketingu bezpośredniego, nawet jeżeli zgoda kanałowa formalnie nadal istnieje.
Mechanizm ten dobrze ilustruje sytuacja, w której klient udzielił zgody na otrzymywanie informacji handlowych przez e-mail, a następnie wniósł sprzeciw wobec marketingu bezpośredniego. Od tego momentu administrator nie może kierować do niego marketingu e-mailowego — nie dlatego, że zgoda e-mailowa automatycznie wygasła, lecz dlatego, że aktywny jest sprzeciw wobec celu marketingowego.
Jeżeli klient później jednoznacznie odwoła sprzeciw, administrator powinien ocenić, czy zgoda e-mailowa nadal istnieje, nie została cofnięta, obejmuje planowaną komunikację i jest możliwa do wykazania. W takim układzie samo wcześniejsze obowiązywanie sprzeciwu nie przesądza jeszcze o konieczności ponownego pozyskania zgody kanałowej.
Odwołanie sprzeciwu a powrót do komunikacji
Po odwołaniu sprzeciwu ustaje blokada przetwarzania danych w celu marketingu bezpośredniego wynikająca z art. 21 RODO. Nie oznacza to jednak pełnej dowolności. Administrator może powrócić do komunikacji marketingowej tylko wtedy, gdy spełnione są pozostałe warunki zgodności.
W szczególności wcześniejsza zgoda kanałowa powinna pozostawać ważna i niecofnięta, obejmować właściwy kanał komunikacji i właściwy zakres marketingu oraz być możliwa do wykazania. Jeżeli te warunki są spełnione, nie ma co do zasady obowiązku ponownego pozyskiwania zgody kanałowej wyłącznie dlatego, że w międzyczasie obowiązywał sprzeciw.
Odwołanie sprzeciwu nie zastępuje jednak zgody kanałowej. Nie jest też samo w sobie zgodą na przetwarzanie danych osobowych, jeżeli administrator przyjął model marketingu oparty na zgodzie jako podstawie z RODO. Usuwa jedynie blokadę wynikającą ze sprzeciwu wobec marketingu bezpośredniego.
Odmiennie należy ocenić sytuację, w której wcześniejsza zgoda kanałowa była wadliwa, nieprecyzyjna, niemożliwa do udowodnienia albo nie obejmowała danego kanału lub zakresu komunikacji. Wówczas konieczność zebrania nowej zgody wynika nie z samego odwołania sprzeciwu, lecz z braku ważnej lub możliwej do wykazania zgody kanałowej.
Szczególne znaczenie mają zgody historyczne. Art. 100 ustawy wprowadzającej Prawo komunikacji elektronicznej utrzymuje ważność zgód wyrażonych na podstawie dotychczasowych przepisów tylko wtedy, gdy sposób ich wyrażenia odpowiada warunkom określonym w PKE. Jeżeli zatem administrator chce po odwołaniu sprzeciwu korzystać ze zgód udzielonych w poprzednim modelu prawnym lub procesowym, powinien ocenić, czy zgody te spełniają aktualny standard konkretności, świadomości, dobrowolności i rozliczalności.
Kiedy wcześniejsza zgoda kanałowa nie wystarczy?
Ponowne pozyskanie zgód kanałowych po odwołaniu sprzeciwu może być konieczne przede wszystkim wtedy, gdy z treści oświadczenia klienta lub z konstrukcji procesu wynika, że klient nie tylko wniósł sprzeciw, lecz także cofnął zgody kanałowe.
Taki skutek może wynikać w szczególności z oświadczenia obejmującego zarówno sprzeciw wobec marketingu, jak i cofnięcie zgód, albo z formularza, który łączył oba mechanizmy pod jednym, nieprecyzyjnym pojęciem „rezygnacji z marketingu”.
Nowa zgoda może być potrzebna także wtedy, gdy administrator chce wykorzystać kanał, którego wcześniejsza zgoda nie obejmowała, albo chce istotnie rozszerzyć zakres komunikacji — np. z marketingu własnych produktów na marketing produktów partnerów biznesowych. Zgoda na kontakt w jednym celu lub zakresie nie powinna być automatycznie rozszerzana na inny cel, inny podmiot lub inny rodzaj komunikacji.
Ponowne zebranie zgód może być również rozwiązaniem ostrożnościowym w przypadku starych, niejednoznacznych zgód, których treść, data, sposób pozyskania albo zakres nie mogą zostać wiarygodnie odtworzone. Jest to jednak argument dowodowy i compliance’owy, a nie skutek wynikający automatycznie z samego wniesienia i późniejszego odwołania sprzeciwu.
Znaczenie systemów i rozliczalności
W praktyce ryzyko często nie wynika wyłącznie z błędnej wykładni przepisów, lecz także z uproszczonego odwzorowania statusów marketingowych w systemach CRM lub systemach zarządzania zgodami. Jeden status „marketing: tak/nie” może nie odróżniać sprzeciwu wobec celu marketingowego od cofnięcia zgody kanałowej, odwołania sprzeciwu albo braku podstawy do użycia konkretnego kanału.
Możliwa jest zatem sytuacja, w której zgoda kanałowa pozostaje aktywna, ale jej użycie jest zablokowane z powodu aktywnego sprzeciwu. Taki stan można opisać następująco: „zgoda e-mail: aktywna; sprzeciw wobec marketingu: aktywny; komunikacja marketingowa: zablokowana”.
Z perspektywy rozliczalności istotna jest nie tylko aktualna wartość statusu, ale także historia zdarzeń: udzielenia zgody, wniesienia sprzeciwu, ewentualnego cofnięcia zgód oraz późniejszego odwołania sprzeciwu. To właśnie ta historia pozwala ocenić, czy po odwołaniu sprzeciwu administrator może wrócić do określonego kanału komunikacji, czy powinien pozyskać zgodę ponownie.
Odwołanie sprzeciwu powinno być jednoznaczne
Odwołanie sprzeciwu nie powinno być domniemywane z samego faktu zawarcia nowej umowy, zalogowania się do aplikacji, rozpoczęcia procesu zakupowego albo kontaktu z administratorem.
Odwołanie sprzeciwu powinno wynikać z jednoznacznej dyspozycji osoby, której dane dotyczą, albo z procesu, w którym osoba wyraźnie rozumie skutek swojej decyzji. Istotne jest, aby odwołanie sprzeciwu nie było mylone z ponownym udzieleniem zgody kanałowej. Są to odrębne zdarzenia prawne, choć w praktyce mogą być obsługiwane w jednym procesie komunikacyjnym.
Takie rozróżnienie porządkuje relację między dwiema warstwami regulacyjnymi. Odwołanie sprzeciwu usuwa blokadę celu marketingowego, ale nie zastępuje zgód kanałowych. Z kolei sama zgoda kanałowa nie pozwala prowadzić marketingu, jeżeli nadal istnieje aktywny sprzeciw wobec marketingu bezpośredniego.
Wnioski
Sprzeciw wobec marketingu bezpośredniego i zgoda kanałowa są dwoma odrębnymi mechanizmami. Sprzeciw blokuje przetwarzanie danych do celów marketingu bezpośredniego. Zgoda kanałowa pozwala użyć konkretnego środka komunikacji, jeżeli taki środek podlega PKE.
Wniesienie sprzeciwu nie powoduje automatycznego cofnięcia ani wygaśnięcia zgód kanałowych. W okresie obowiązywania sprzeciwu administrator nie może jednak z tych zgód korzystać do prowadzenia marketingu bezpośredniego. Po jednoznacznym odwołaniu sprzeciwu możliwe jest oparcie komunikacji na wcześniej udzielonych zgodach kanałowych, o ile nie zostały cofnięte, są ważne, obejmują planowaną komunikację i można je wykazać.
Pozyskanie nowych zgód kanałowych po odwołaniu sprzeciwu może być rozwiązaniem ostrożnościowym albo wynikać z konkretnego stanu faktycznego, np. braku dowodu zgody, niejasnego zakresu zgody historycznej, równoczesnego cofnięcia zgód kanałowych albo rozszerzenia zakresu komunikacji. Nie jest jednak automatycznym skutkiem samego wniesienia i późniejszego odwołania sprzeciwu wobec marketingu bezpośredniego.
Niniejszy artykuł ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi porady prawnej.